• <input id="gm266"></input>
  • 您好,欢迎您访问中企清大金融教育集团!
    小贷担保
    清大金融首页 > 小贷担保 > 信用交易业务中保证担保的若干法律问题
    小贷担保/正文 信用交易业务中保证担保的若干法律问题 来源:中企清大金融教育集团    作者:中企清大金融教育集团    发布日期:2019-05-16 16:24:42

    信用交易(如融资融券业务、约定购回式证券交易等)中,常出现以第三方出具《保证函》的方式作为额外增信措施的情形。由于信用交易业务通常采取在主合同框架下多次、反复实施具体交易事项的模式,而主合同又不对债权数额作出具体约定,进而导致保证人在签署《保证函》时,无法确定所担保主债权的数额。

    实践中,我们注意到不同券商所使用的《保证函》(或类似文本)在保证担保的表述上存在一定差别。通过检索有关案例,我们发现不同的表述方式,对保证担保的法律效力影响较大。现将问题总结如下:

    问题一:主合同没有约定具体融资金额、利率等,是否影响保证合同效力?
    在主合同未对具体的融资金额、利率等作具体约定的情况,应当分情况来判断保证合同的效力。
    (1)如保证人采取的是在最高融资额度内、以签订一个保证合同的方式对主合同有效期内发生的一系列债权提供保证担保的(即最高额保证担保),此种保证合同有效。
    (2)如保证人就单个主合同单独订立保证合同,而非采取最高额保证担保的方式提供担保,根据《担保法》第十五条的规定,因被担保的主债权数额尚不确定,此种保证合同有可能被认定为不成立。
    【相关规定】
    《担保法》(全国人大常委会,1995.06.30)
    第十四条 【一时保证与最高额保证】保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
    第十五条 【保证合同的内容】保证合同应当包括以下内容:
    (一)被保证的主债权种类、数额;
    (二)债务人履行债务的期限;
    (三)保证的方式;
    (四)保证担保的范围;
    (五)保证的期间;
    (六)双方认为需要约定的其他事项。
    保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
    第二十四条 【债的变更对保证责任的影响】债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。

    【参考案例】
    中国葛洲坝集团房地产开发有限公司与海口恒天晟实业有限公司、海南葛洲坝实业有限公司借款合同纠纷([2016]最高法民终240号)
    基本案情:2010年,葛洲坝房地产公司作为甲方与恒天晟公司作为乙方签订《海南陵水土福湾项目合作开发协议书》(以下简称《合作开发协议》)。约定:1、双方共同发起设立一家项目公司(名称尚未确定),负责海南省陵水黎族自治县(以下简称陵水县)土福湾项目的开发建设;2、项目公司的注册资本为5000万元,其中葛洲坝房地产公司出资2550万元,占注册资本的51%;恒天晟公司出资2450万元,占注册资本的49%;3、甲方的责任为:负责除项目公司注册资本金以外的全部融资工作,满足土地摘牌及项目开发建设的资金需求,融资成本由项目公司承担。乙方的责任为:负责协调与当地政府的关系,确保项目公司在土地获取、报审报建、开发建设等各个环节高效运转;负责土福湾项目561亩土地的获取工作;负责土福湾项目容积率在片区大规划范围内的提高工作;乙方以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任;4、甲乙双方共同主持项目公司的日常经营管理工作,确保双方共同利益的实现。协议还对其他相关事项进行了约定。
    2015年4月24日,葛洲坝房地产公司向海南高院提起诉讼称:为支付涉案土福湾项目土地出让金,葛洲坝实业公司向葛洲坝房地产公司借款24.6972亿元,并向葛洲坝房地产公司出具《还款确认书》,承诺于2015年4月1日之前归还借款本金6000万元。葛洲坝实业公司未如期偿还款项。根据葛洲坝房地产公司与恒天晟公司签订的《合作开发协议》的约定,恒天晟公司以其持有葛洲坝实业公司的全部股权对涉案项目融资承担连带担保责任。2011年7月11日,恒天晟公司转让其所持葛洲坝实业公司49%股权,股权转让款经生效判决确认为4900万元。故恒天晟公司应当在4900万元的范围内就葛洲坝实业公司的上述债务承担连带担保责任。
    法院认为:上述约定不具备保证合同的成立要件。《中华人民共和国担保法》第六条规定,“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”;第十五条规定,“保证合同应当包括以下内容:(一)被保证的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)保证的方式;(四)保证担保的范围;(五)保证的期间;(六)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。”依照上述规定,保证合同是在保证人与债权人之间订立的;合同双方应就债权种类数额、担保范围等合同主要条款达成合意并予以书面确认;在保证合同不完全具备法定条款的情况下,合同双方可以也应当予以补正。其中,鉴于保证合同的类型和性质,其主要条款在有效确定保证人的保证责任方面,应当符合以下要求,如保证意思,保证人必须明确表达对某一债权债务愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示;被担保主债权,即保证合同的标的,应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。《合作开发协议》有关恒天晟公司“以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任”的约定,是以签约之时尚未成立、融资数额尚未确定、债权人债务人等基本要素均不特定的项目融资作为主债权,并缺少债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等基本要件,明显不符合保证合同的成立要件。因此,即使葛洲坝房地产公司关于2010年8月27日其与葛洲坝实业公司签订《借款合同》形成涉案债权的主张属实,鉴于该债权债务关系形成后直至本案诉讼时,葛洲坝房地产公司与恒天晟公司并未对《合作开发协议》中的上述所谓的担保条款予以有效补正或者重新订立保证合同,故葛洲坝房地产公司依据上述《合作开发协议》的约定主张恒天晟公司与其之间存在担保法律关系,缺乏事实和法律依据。

    问题二:最高额保证合同没有约定担保的最高债权额度,是否影响保证合同效力?
    目前大多数案例主要是针对最高额担保中约定的最高债权额度担保范围发生争议,对于最高额担保中没有约定最高债权额度的案例较为少见,尤其是最高额保证担保。此外,法律层面也没有明确不约定最高债权额度的最高额保证合同的效力问题。
    经查询,2018年8月,安徽省高院某法官曾在人民法院报公开发表文章《如何认定最高额抵押中的“最高债权额度”》[1]。该文对最高额抵押担保中的最高债权额度作了较为详细的分析,具有一定的参考价值。
    通过对该文的分析,我们将其中的一些观点进行了如下总结:
    (1)“最高债权额度”约定与否以及约定方式对最高额担保效力的影响
    第一种观点:根据担保法第五十九条对“最高额抵押”的规定,最高债权额度的限定性是最高额抵押的一项基本特征,该处的“最高债权额度”应为一种具体确定的数额。
    根据该观点,如没有约定明确的“最高债权额度”,则最高债权额度不具有确定性,不符合最高额抵押的特征,与物权法及担保法的立法本意相悖,该最高额抵押担保会被认定为无效。如仅就债权本金予以明确,而对于利息及实现债权的费用等没有明确数额的,则债权人可能仅就本金部分享有优先受偿权。
    第二种观点:物权法第一百七十三条规定:“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。”该担保债权范围从字面上看,虽未有一个数字化的最高总限额,但实际上亦具有限定性。最高额担保是一种特殊的担保,亦具备一般担保的功能,当事人签订《最高额抵押合同》目的即为担保上述全部债权得以顺利清偿。民事法律行为遵循当事人意思自治原则,即便本案《最高额抵押合同》形式上存在瑕疵,亦不能否定双方通过该合同设立的基本抵押担保关系的效力。
    根据该观点,无论是否明确约定了“最高债权额度”,债权人在所明确的担保范围内均享有优先受偿权。
    (2)案例法官对前述问题的看法
    根据对前述文章的分析,法官更倾向于第二种观点。法官认为,关于对《最高额抵押合同》约定的最高债权限额的认定,应在把握最高额抵押权相对于一般抵押权的特性与共性的基础上,着眼于整个担保物权体系,结合具体案情,遵循意思自治原则,进行综合评判。
    首先 ,最高额抵押权与一般抵押权相比,有其独有的特性,同时也存在很多共性。从物权法关于最高额担保的规定看,最高额抵押权具有以下几个特性:①最高额度的限定性。抵押权人在约定的最高债权额度内对抵押财产享有优先受偿权。实际发生的债权超过最高额的,以约定的最高债权额为限;不及最高额的,以实际发生的债权数额为限。②担保债权的不确定性。设定最高额抵押权不以债权的实际存在为前提,而是担保将来要连续产生的债权,该债权亦有可能不实际产生。③担保债权的连续性。最高额抵押系对一定期间内连续发生的债权所设定的担保。在设立最高额抵押权时,有一个约定的放款期限。④抵押方式的便捷性。
    最高额抵押权作为一种特殊抵押权,具有上述特性。但即便剥离最高额抵押权的某种特性,在担保物权的体系内,其与一般抵押权在很多层面上仍然存在诸多共性特点和功能。抵押权人与抵押人签订最高额抵押合同的目的亦系保障抵押权人的债权得以顺利清偿,即在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时,抵押权人依法享有就抵押担保的财产优先受偿的权利。在物权法体系内,最高额抵押权与一般抵押权被分成两个不同的章节规定在物权法的担保物权篇内。物权法第二百零七条规定:“最高额抵押权除适用本节规定外,适用本章第一节一般抵押权的规定。”故在法律适用方面,最高额抵押权除适用其本身章节的有关规定之外,亦适用一般抵押权以及担保物权的一般规定。
    其次,最高债权额度的限定性系最高额抵押的一项基本特征。通常情形下,抵押双方签订最高额抵押合同时,就担保的最高债权额度,有一个具体、明确、数字化的总限额,该数额可以仅指借款本金,亦可包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等。在抵押双方未以数字化总金额的方式概括最高债权总额的情况下,如仅明确了所担保债权的种类与范围,虽有别于通常最高额抵押合同的形式,但是根据意思自治原则,当事人之间的意思自治在不违反法律强制性规定的情形下,应认定为有效。故即便当事人签订的《最高额抵押合同》存在一定的瑕疵,双方基于《最高额抵押合同》设立的抵押担保关系亦合法有效。

    【相关规定】
    《担保法》(全国人大常委会,1995.06.30)
    第五十九条 【最高额抵押的定义】本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
    《物权法》(全国人大,2007.03.16)
     第一百七十三条 【担保物权的担保范围】担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。
     第二百零七条 【最高额抵押权适用一般抵押权相关条款】最高额抵押权除适用本节规定外,适用本章第一节一般抵押权的规定。

    【参考文献】
    《如何认定最高额抵押中的“最高债权额度”》(胡四海,安徽省高级人民法院,2018年8月30日,载自人民法院报,网址:http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2018-08/30/content_143011.htm)
    基本案情:2016年10月1日,张某因经营需要与百川公司签订一份《借款合同》,约定由百川公司向张某提供1000万元借款,借款期限为1年,利息按年利率24%计算,放款有效期为2016年10月2日至2017年10月1日。
    同日,双方签订一份《最高额抵押合同》,约定由张某以其名下的“某钢制货船”(价值约2000万元)为其在上述《借款协议》项下将产生的1000万元借款本金、利息以及实现担保物权的费用,向百川公司提供抵押担保。但双方未就涉案抵押物办理抵押权登记。
    2016年12月12日,百川公司依约向张某指定的账户汇入1000万元借款。该笔借款到期后,张某因经营不善,未按上述《借款协议》的约定向百川公司偿还借款本金及相应利息。百川公司遂向法院提起诉讼,请求法院判令张某向其偿还上述1000万元借款本金及相应利息,并就前述1000万元借款本金、利息及实现担保物权的费用,主张对涉案抵押物行使优先受偿权。
    张某答辩称,对其向百川公司的借款及利息无异议,但百川公司只能就1000万元本金行使抵押权,因为双方签订的《最高额抵押合同》约定的最高额债权范围没有一个最高债权数额,利息与实现担保物权的费用实际上具有不确定性,不符合最高额抵押权的相关规定,故百川公司只能就1000万元本金对涉案抵押物行使优先受偿权。
     
    【总结】
    根据信用交易的具体模式,为确保保证担保合法有效,提出以下几点需要注意的问题:
    (1)严格按照法律规定签订最高额担保合同/保证函,在文书名称及内容上体现最高额保证担保的内容。
    (2)建议在合同中明确所担保的最高债权额度,并明确最高债权额度所担保的范围(本金、利息、违约金、实现债权的费用等)。
    (3)如保证人为法人或机构的,建议明确其已经过内部合法批准程序;如保证人为自然人,建议由其配偶出具同意担保的文件,并承诺因承担担保责任而应履行的全部债务为夫妻共同债务。

    [1]《如何认定最高额抵押中的“最高债权额度”》,胡四海,人民法院报,网址:http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2018-08/30/content_143011.htm#

    负责编辑:仝金贝

    联系我们:010-89294390     地址:北京市大兴区凯驰大厦四层
    版权所有:中企清大金融教育集团 京ICP备20151314 法律版权 | 站长统计技术支持:鸿扬网络

    福利彩票开奖 2019014